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Werk- und Dienstvertrag aber richtig

Unsere Empfehlungen

Werkvertrag und Dienstvertrag klingen zunächst ähnlich. Tatsächlich sind es zwei verschiedene Vertragsarten, die unterschiedlichen gesetzlichen Regelungen unterliegen. Wir erklären Ihnen, wie die beiden Vertragstypen juristisch voneinander abzugrenzen sind und zeigen Ihnen die rechtlichen Risiken auf.

1. Abgrenzung der Vertragsarten

In der Praxis ist der klassische Arbeitsvertrag die bekannteste Vertragsart. Dieser ist jedoch als spezifische Ausprägung des Dienstvertrages gemäß § 611 BGB zu verstehen.

Abgrenzung zum Dienstvertrag

Ein gemeinsames Merkmal des Arbeitsvertrags und des Dienstvertrags ist gemäß § 613 BGB die Verpflichtung zur persönlichen Leistungserbringung. Die Natur der zu leistenden Arbeit spielt für diese Unterscheidung zunächst einmal keine Rolle, da nahezu jede Tätigkeit entweder auf Grundlage eines Dienstvertrags oder auf Grundlage eines Arbeitsvertrags ausgeführt werden kann.
Der wesentliche Unterschied liegt jedoch in der Art der Beziehung zwischen den Vertragsparteien. Während der Auftragnehmer im Rahmen eines Dienstvertrages gemäß § 611 BGB eigenständig agiert, ist der Arbeitnehmer nach § 611a BGB in einem weisungsgebundenen und fremdbestimmten Arbeitsverhältnis tätig. 
Entscheidend für die Abgrenzung ist damit, ob eine abhängige und weisungsgebundene Tätigkeit vorliegt (Arbeitsvertrag) oder ob die Tätigkeit in persönlicher Selbstständigkeit ohne Einbindung in die Unternehmensstruktur des Auftraggebers erfolgt (Dienstvertrag).

Abgrenzung zum Werkvertrag

Demgegenüber verpflichtet sich bei einem Werkvertrag gemäß § 631 ff. BGB der Auftragnehmer zur Herstellung eines spezifizierten Werkes, nicht zum Arbeitseinsatz als solchem. Charakteristisch für einen Werkvertrag ist jedoch - ebenso wie beim Dienstvertrag - die Selbstständigkeit des Auftragnehmers ohne Einbindung in die Unternehmensstruktur des Auftraggebers.

Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung zum Dienst- und Werkvertrag

Es gibt jedoch auch die Möglichkeit, dass keine direkte arbeitsvertragliche Beziehung zwischen Arbeitnehmer und dem Auftraggeber besteht, sondern im Wege der Arbeitnehmerüberlassung eine spezifische Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher (als „Auftraggeber“) (Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer (Leiharbeitsvertrag) besteht.  Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) definiert dabei die Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG als die Eingliederung eines Arbeitnehmers in die Arbeitsorganisation des Entleihers sowie die Unterwerfung unter dessen Weisungen.

Im Gegensatz dazu steht die Tätigkeit eines Arbeitnehmers, der bei einem Unternehmer fest angestellt ist und bei einem Dritten (Auftraggeber) aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags tätig wird. In diesem Fall organisiert der Unternehmer die erforderlichen Handlungen und der eingesetzte Arbeitnehmer unterliegt ausschließlich den Weisungen des Unternehmers. Er unterliegt dann gerade keinerlei Weisungen des Auftraggebers, da derartige Dienst- oder Werkverträge gerade nicht vom AÜG erfasst werden.
 

2. Welche Risiken gibt es?

Sofern eine Person bei einem Unternehmen fest angestellt ist, bei einem Dritten (Auftraggeber) über einen Dienst- oder Werkvertrag eingesetzt wird und dabei jedoch die objektiven Kriterien einer Arbeitnehmerüberlassung erfüllt sind, entschied das BAG jüngst in seinem Urteil vom 25.07.2023 – 9 AZR 278/22, dass es auf die tatsächliche Durchführung des Vertrages ankommt und nicht auf die Bezeichnung des Vertrages. Es besteht daher in solchen Fällen das Risiko der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung.

Wird ein Werk- oder Dienstvertrag als solcher bezeichnet, erfüllt jedoch der tatsächliche Einsatz der eingesetzten Person die objektiven Kriterien für einen Arbeitsvertrag, so entsteht bei selbständigen Auftragnehmern das Risiko einer Scheinselbständigkeit.

Risiken der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung

Die Eingliederung der eingesetzten Person in den Betrieb des Auftraggebers wird als entscheidendes Merkmal betrachtet. Wenn keine Unterscheidung zwischen der Stammbelegschaft und dem eingesetzten Personal erkennbar ist, kann dies darauf hindeuten, dass der Einsatz tatsächlich als erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung zu bewerten ist.
Die Weisungsgebundenheit des Fremdpersonals spielt ebenfalls eine wichtige Rolle. Weisungen, insbesondere disziplinarische, die nicht fachlicher Art sind, sprechen für eine Arbeitnehmerüberlassung. Des Weiteren ist die vereinbarte Leistung ein weiteres relevantes Kriterium. Ist die Leistung eigenständig, abgrenzbar und im Vertrag konkret definiert, spricht dies eher für einen Dienst- oder Werkvertrag und gegen eine Arbeitnehmerüberlassung.

Eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung ist rechtswidrig, da das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz u.a. die Kennzeichnung der Arbeitnehmerüberlassung als solche sowie eine Konkretisierung der Person des Leiharbeitnehmers vorschreibt. Bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung werden insofern zwangsläufig bereits die Formvorschriften nicht eingehalten. So müssen Verleiher und Entleiher die Überlassung von Leiharbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnen. Vor der Überlassung haben sie die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren. In aller Regel wird im Dienst- oder Werkvertrag der Leiharbeiter jedoch nicht konkretisiert, also konkret benannt sein – gehen die Parteien doch gerade von einem Dienst- oder Werkvertrag und keiner Arbeitnehmerüberlassung aus.

Dies hat zur Folge, dass ein fingiertes Arbeitsverhältnis zum Auftraggeber zustande kommt, soweit der Auftragnehmer nicht eine Festhaltenserklärung abgibt. 
Dann droht auch hier die Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen und eine mögliche Strafbarkeit wegen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen, sowie ein Bußgeld nach § 16 AÜG.

Risiken bei Feststellung der Scheinselbstständigkeit

Des Weiteren ist auch die Unterscheidung zwischen Arbeitnehmern und Selbstständigen essenziell für die korrekte Gestaltung vertraglicher Beziehungen. Die Verpflichtung zur Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen sowie die Einhaltung arbeitsrechtlicher Schutzbestimmungen wie Kündigungsschutz oder Entgeltfortzahlung, sind auf Arbeitnehmer beschränkt. Selbständige hingegen sind wirtschaftlich unabhängig und damit auch sozialversicherungsrechtlich selbstständig. Eine fehlerhafte Klassifizierung als Selbstständiger kann zu einer sog. Scheinselbständigkeit des Auftragnehmers führen, was für den Auftraggeber erhebliche finanzielle Nachforderungen (insbesondere bzgl. von Sozialversicherungsbeiträgen) und möglicherweise Bußgelder nach sich ziehen kann.
Von einer sog. Scheinselbständigkeit spricht man, wenn der Auftragnehmer zwar den Anschein der Selbständigkeit erweckt, in tatsächlicher Hinsicht jedoch eine abhängige und weisungsgebundene Tätigkeit und damit ein Arbeitsverhältnis vorliegt. Auch hierfür spielen, angelehnt an die dargelegten Kriterien der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung, die Weisungsgebundenheit sowie die Art der Leistung und die Eingliederung in den Betrieb eine zentrale Rolle.

Für den Fall, dass rückwirkend eine Scheinselbstständigkeit festgestellt wird, sind sowohl der Auftragnehmer als auch der Auftraggeber zur Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen verpflichtet. Des Weiteren können auch strafrechtliche Konsequenzen nach § 266a StGB die Folge sein, also Geldstrafen bis hin zur Freiheitsstrafe.
 

3. Handlungsempfehlungen zur Vermeidung von verdeckter Arbeitnehmerüberlassung und Scheinselbstständigkeit

Es ist daher entscheidend, dass bei der Gestaltung von Dienst- und Werkverträgen sowie in der konkreten Umsetzung bestimmte Punkte beachtet werden, um den Anschein einer Scheinselbstständigkeit oder einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung zu vermeiden.

Was

Die Tätigkeit an sich muss sich klar von den Aufgaben interner Mitarbeiter unterscheiden. Der Auftragnehmer darf dabei weder Weisungen erhalten noch selbst Weisungen erteilen. Dies betrifft insbesondere Führungspositionen oder bspw. die Tätigkeit als Interimsmanagern. Hier geht bereits die typische Durchführung der Tätigkeit mit der Erteilung von Weisungen einher.

Wie

Des Weiteren muss die Tätigkeit auf der Basis einer detaillierten Leistungsbeschreibung weisungsfrei erfolgen. Die Leistungsbeschreibung stellt die Grundlage der Leistungserbringung dar und sollte abschließend sein, sodass erst gar kein Raum für die Erteilung von Weisungen entstehen kann. Zudem sollte darauf geachtet werden, dass der Auftraggeber nur in Ausnahmefällen Arbeitsmittel bereitstellt. Auch die Nutzung von betrieblichen Einrichtungen wie Kantinen oder die Teilnahme an betriebsinternen Veranstaltungen und Schulungen, sollte unbedingt vermieden werden. Die Bereitstellung einer internen Telefonnummer und E-Mail-Adresse könnte den Eindruck einer festen Bindung zum Auftraggeber erwecken und sollte daher ebenfalls vermieden werden. Auch darf der Auftragnehmer nicht an die Urlaubs- oder Schichtplanung des Auftraggebers gebunden sein.

Wann

Der Auftragnehmer sollte nicht festen Arbeitszeiten unterliegen und im Hinblick auf die Zeiteinteilung unabhängig sein. Er sollte die Entscheidungsfreiheit haben, wann er die Leistung erbringt. Als Ausnahme hiervon gilt nur das Vorliegen sachlicher Gründe, die eine feste Zeit erfordern.

Wo

Auch sollte der Ort der Leistungserbringung für den Auftragnehmer frei wählbar sein. Eine Abweichung der freien Ortswahl ist auch hier nur möglich sofern sachliche Gründe für eine Tätigkeit vor Ort oder an einem bestimmten Ort vorliegen. Es sollte jedoch dringend vermieden werden, die Tätigkeiten ausschließlich vor Ort beim Auftraggeber zu erbringen.

Wie lange

Daneben sollte die Tätigkeitsdauer möglichst kurz sein. Hintergrund dafür ist, dass je länger eine Tätigkeit dauert, desto höher ist die Gefahr einer Eingliederung in den Betrieb.

Vergütung

Bei selbständigen Auftragnehmern sollte außerdem die Vergütung ihrer Selbständigkeit angemessen sein. Die Vergütung sollte daher deutlich über dem Arbeitsentgelt eines vergleichbar eingesetzten sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmers liegen. Denn nur dann ist eine Eigenvorsorge des Selbständigen möglich, da der Selbstständige auch den Arbeitgeberanteil zur Sozialversicherung (der etwa 20 Prozent des Brutto ausmacht) tragen muss. Ein festes monatliches Gehalt sowie die Fortzahlung des Entgelts während Urlaubs- und Krankheitszeiten sollten vermieden werden.

Auswahl der Person

Das öffentliche Auftreten des Auftragnehmers als selbstständiger Unternehmer, beispielsweise durch einen eigenen Internetauftritt, minimiert das Risiko. Auch ist das Vorhandensein mehrerer Auftraggeber und einer eigenen Betriebsstätte ist ein entscheidendes Kriterium, um den Verdacht einer Abhängigkeit zu vermeiden. Die Beschäftigung von eigenem Personal durch den Auftragnehmer zeigt ebenfalls, dass es sich um einen selbstständigen Unternehmer handelt und nicht um einen verdeckten Arbeitnehmer.

4. Statusfeststellungsverfahren

Bei Unsicherheiten über den Beschäftigungsstatus ist bei dem Einsatz von selbständigen Auftragnehmern auch ein Statusfeststellungsverfahren ratsam. Dieses Verfahren bietet rechtliche Klarheit und schützt vor möglichen Unstimmigkeiten und finanziellen Nachforderungen. Ein solches Statusfeststellungsverfahren kann sowohl von dem Auftragnehmer als auch dem Auftraggeber bei der Deutschen Rentenversicherung beantragt werden.

Abschließend gilt zu beachten, dass der Grad der Abhängigkeit individuell nach der Art der Tätigkeit variiert. Die genannten Punkte sind als Gesamtheit zu betrachten und stellen daher lediglich Indizien dar. In den Fällen, in denen bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestand, ist jedoch besondere Vorsicht geboten. Es muss dann klar differenziert werden, dass die neue Tätigkeit sich wesentlich von der früheren unterscheidet.